Rapport sur les autorités administratives indépendantes

OFFICE PARLEMENTAIRE D'EVALUATION DE LA LEGISLATION

Rapport sur les autorités administratives indépendantes

par M. Patrice GELARD (Sénateur)

Glossaire des autorités administratives indépendantes

AAI : autorité administrative indépendante

API : autorité publique indépendante

ACAM : autorité de contrôle des assurances et des mutuelles

ACNUSA : autorité de contrôle des nuisances sonores et aéroportuaires

AFLD : agence française de lutte contre le dopage

AMF : autorité des marchés financiers

ARCEP : autorité de régulation des communications électroniques et des postes

ASN : autorité de sûreté nucléaire

BCT : bureau central de la tarification

CADA : commission d'accès aux documents administratifs

CCNE : comité consultatif national d'éthique

CCSDN : commission consultative du secret de la défense nationale

CECEI : comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

CMF : conseil des marchés financiers

CNCCFP : commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques

CNCIS : commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité

CNCL : commission nationale de la communication et des libertés

CNDP : commission nationale du débat public

CNDS : commission nationale de déontologie de la sécurité

CNE : comité national d'évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel

CNEC : commission nationale d'équipement commercial

CNIL : commission nationale de l'informatique et des libertés

COB : commission des opérations de bourse

CPLD : conseil de prévention et de lutte contre le dopage

CPPAP : commission paritaire des publications et agences de presse

CPT : commission des participations et des transferts

CRE : commission de régulation de l'énergie

CSA : conseil supérieur de l'audiovisuel

CSC : commission de la sécurité des consommateurs

CTFVP : commission pour la transparence financière de la vie politique

HALDE : haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité

HAS : haute autorité de santé

EXAMEN DU RAPPORT PAR L'OFFICE

Réuni le jeudi 15 juin 2006 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des Lois du Sénat, l'Office parlementaire d'évaluation de la législation a examiné le rapport de M. Patrice Gélard sur les autorités administratives indépendantes.

M. Jean-Jacques Hyest, président de droit, a salué l'arrivée à bonne fin de la réflexion menée sur sa saisine par l'Office sur le bilan des autorités administratives indépendantes.

M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a tout d'abord rappelé que pour conduire le bilan des autorités administratives indépendantes (AAI), l'Office avait souhaité appuyer ses travaux sur une étude générale et sur une étude de droit comparé réalisées par des experts et respectivement dirigées par Mme Marie-Anne Frison-Roche et par M. Jean-Marie Pontier. Indiquant que ces deux études avaient été remises à la fin de l'année 2005, il s'est félicité du travail accompli par les deux équipes et a proposé que ces études soient jointes en annexe au rapport de l'Office. Il a estimé que leur publication permettrait aux personnes intéressées par les autorités administratives indépendantes de disposer d'une base documentaire solide, en particulier en matière de droit comparé.

Il a ensuite dressé un état des lieux des autorités administratives indépendantes, expliquant qu'elles constituaient aujourd'hui une véritable mosaïque juridique, en raison de la diversité de leurs domaines d'activité, de leurs règles de composition et de fonctionnement, et de leurs pouvoirs. Il a relevé à cet égard que le législateur avait eu recours à trois appellations différentes, celle d'autorité indépendante, appliquée au Médiateur de la République, au CSA et au Défenseur des enfants, celle d'autorité administrative indépendante, désignant la majorité des organismes étudiés, et celle d'autorité publique indépendante, attribuée aux quatre autorités dotées de la personnalité morale : l'Autorité des marchés financiers (AMF), l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM), la Haute autorité de santé (HAS) et l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD).

Considérant que toutes ces autorités avaient en commun de répondre à la volonté d'assurer de façon indépendante certaines missions de service public, il a déclaré qu'elles étaient marquées par une contradiction fondamentale, puisqu'elles exerçaient une autorité administrative tout en échappant au contrôle hiérarchique du Gouvernement. Il a estimé qu'à ce positionnement institutionnel original, s'ajoutait une relative faiblesse du contrôle exercé par le Parlement sur ces autorités.

Il a rappelé que la création des autorités administratives indépendantes ne distinguait cependant pas la France des autres pays, des autorités semblables existant dans toutes les démocraties modernes, comme le montrait l'étude de droit comparé dirigée par M. Jean-Marie Pontier.

Relevant que dans la plupart des pays où existaient de tels organismes, ils ne faisaient pas davantage l'objet d'une définition précise et uniforme que les autorités administratives indépendantes françaises, M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a souligné que la particularité du système français résidait plutôt dans les insuffisances du dispositif institutionnel permettant d'assurer leur contrôle démocratique et d'asseoir leur légitimité.

Il a rappelé que certaines autorités administratives indépendantes avaient été créées pour répondre à des exigences communautaires, notamment après l'ouverture d'un secteur économique au sein duquel l'Etat conservait des intérêts, d'autres pour mobiliser une capacité d'expertise permanente face à la technicité d'un secteur, ou encore pour assurer de façon impartiale des fonctions de médiation. Considérant que les autorités administratives indépendantes présentaient l'avantage d'une organisation souple et adaptable, il s'est toutefois inquiété de leur multiplication, susceptible d'apparaître comme une remise en cause des structures traditionnelles de l'Etat et de favoriser la défiance des citoyens à l'égard de ces dernières.

Soulignant que la création d'une nouvelle autorité administrative indépendante ne pouvait donc être considérée comme un acte anodin, il a indiqué que le rapport soumis à l'Office devait constituer un guide pour l'avenir, visant à prévenir les risques d'une multiplication inconsidérée de ces organismes et à définir des lignes directrices pour les autorités existantes.

Rappelant que les autorités administratives indépendantes constituaient aujourd'hui une catégorie de fait rassemblant trente-neuf entités, il a précisé qu'elles pouvaient être rangées dans deux groupes principaux, l'un rassemblant les autorités de régulation économique (Conseil de la concurrence, Commission de régulation de l'énergie, AMF...), l'autre les autorités chargées de la protection des droits et des libertés fondamentales (Commission nationale de l'informatique et des libertés, Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité, Médiateur de la République...). Il a souligné que ces autorités, produisant des normes, émettant des recommandations et parfois investies d'un pouvoir de sanction, occupaient aujourd'hui une place importante dans notre ordre juridique et administratif.

Evoquant ensuite les recommandations soumises à l'Office, M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a indiqué qu'elles visaient à consolider le régime des autorités administratives indépendantes en assurant la cohérence de leur organisation, en renforçant leur indépendance et en exerçant sur leur activité un contrôle approprié.

Après avoir présenté une recommandation relative à la présence d'un commissaire du Gouvernement au sein des autorités dotées d'un pouvoir réglementaire et deux recommandations portant sur l'exercice de pouvoirs de sanction par les autorités administratives indépendantes, il a exposé six propositions visant à renforcer la cohérence de leur statut juridique.

Il a ensuite présenté six recommandations concernant les modalités de saisine des autorités administratives indépendantes par les citoyens ou par les autres organismes de l'Etat, puis onze préconisations relatives à leur indépendance fonctionnelle et budgétaire. Indiquant que l'indépendance des membres des autorités administratives indépendantes et de leurs services devait être renforcée, il a exposé cinq recommandations tendant notamment à harmoniser la durée des mandats, les règles d'incompatibilité, les exigences de compétence auxquelles doivent être soumises les personnalités qualifiées et le respect des règles déontologiques.

Estimant que les garanties d'autonomie des autorités administratives indépendantes ne pouvaient être maintenues ou fortifiées que si ces autorités faisaient parallèlement l'objet d'un contrôle approfondi du Parlement, il a rappelé que l'indépendance ne saurait signifier l'irresponsabilité. Relevant que l'ensemble des autorités administratives indépendantes souhaitaient d'ailleurs rendre compte régulièrement de leur activité au Parlement, il a déclaré que l'étude de droit comparé dirigée par M. Jean-Marie Pontier montrait que chaque pays tendait à mettre en place des modalités de contrôle adaptées au degré d'indépendance de ses agences ou autorités. Il a présenté quatre recommandations visant par conséquent à corriger les faiblesses du contrôle démocratique exercé en France sur les autorités administratives indépendantes.

Jugeant souhaitable que notre pays mette un frein à la multiplication des autorités administratives indépendantes, susceptible d'accentuer l'éclatement de notre organisation administrative, il a formé le vœu que le Gouvernement et le Parlement effectuent une évaluation approfondie avant d'envisager la création de toute nouvelle autorité. Il a estimé que le législateur ne devait pas céder à la tentation d'attribuer inconsidérément la personnalité morale aux autorités administratives indépendantes, en raison des risques qu'elle comporte. Il a souligné que l'exercice par le Parlement d'un contrôle régulier sur l'activité des autorités administratives indépendantes était la condition d'une meilleure insertion de ces instances dans notre organisation administrative et institutionnelle.

M. Jean-Jacques Hyest, président de droit, a indiqué que, depuis l'année 2006, la commission des lois avait commencé à procéder systématiquement à l'audition des présidents des autorités administratives indépendantes relevant de sa compétence, après la publication de leur rapport annuel.

Il a précisé que la commission des lois avait ainsi entendu le Médiateur de la République, le président de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et le président de la Commission nationale de déontologie de la sécurité.

M. Philippe Houillon, député, vice-président, se félicitant de la qualité du rapport présenté par M. Patrice Gélard, a estimé que les autorités administratives indépendantes devraient en effet être soumises à une audition régulière par les commissions compétentes. Il s'est interrogé sur la possibilité de définir pour chaque autorité administrative indépendante des objectifs de performance et des indicateurs de résultats en raison de la spécificité de leur activité. Il a souhaité savoir quel prolongement pratique M. Patrice Gélard entendait donner à son rapport.

M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a indiqué que la définition d'objectifs de performance et d'indicateurs de résultats permettrait d'appliquer aux autorités administratives indépendantes la logique initiée par la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances, et qu'ils pourraient porter notamment sur les délais de traitement des dossiers qu'elles traitaient. Il a expliqué que plusieurs des recommandations évoquées pourraient trouver leur place au sein d'une loi-cadre relative aux autorités administratives indépendantes, afin de définir et d'harmoniser certains aspects de leur fonctionnement, tels que les conditions de renouvellement des collèges, le respect d'exigences de compétence pour la nomination de personnalités qualifiées, l'obligation de publier un rapport annuel préalablement soumis à la délibération du collège de l'autorité et la communication de ce rapport aux commissions compétentes des deux assemblées.

M. Xavier de Roux, député, évoquant la recommandation visant à permettre l'échange d'informations entre les autorités administratives indépendantes et les autorités judiciaires, a rappelé que les premières étaient cependant soumises au contrôle des juridictions. Il a indiqué que la Cour de cassation avait précisé, dans un arrêt du 22 février 2005, les limites des prérogatives attribuées par la loi à certaines autorités administratives indépendantes pour présenter des observations à l'occasion des recours formés contre leurs décisions, en jugeant que la Commission de régulation de l'énergie n'était pas habilitée à présenter des observations sur le pourvoi formé contre un arrêt rendu sur un recours contre l'une de ces décisions. Il a estimé que les propositions de l'Office en la matière ne devaient donc pas aboutir à rouvrir le débat sur cette question réglée par la Cour de cassation.

M. Nicolas Alfonsi, sénateur, a considéré qu'il convenait de clarifier les relations entre les autorités administratives indépendantes et les juridictions, comme le Parlement avait d'ailleurs souhaité le faire lors de l'attribution de nouveaux pouvoirs de sanction à la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité.

M. Jean-Jacques Hyest, président de droit, a estimé qu'il convenait de préciser que la coopération entre les autorités administratives indépendantes et les juridictions pouvait être assurée en offrant aux autorités la possibilité de présenter, à la demande des juridictions, des observations à l'occasion de l'examen d'affaires dont elles ont eu à connaître.

M. Patrice Gélard, sénateur, rapporteur, a indiqué que la recommandation soumise à l'Office visait à permettre aux juridictions de faire éventuellement appel à l'expertise des autorités administratives indépendantes, et non à revenir sur les dispositions leur donnant la possibilité de présenter des observations à l'occasion des recours formés contre leurs décisions.

M. Philippe Houillon, député, vice-président, a estimé que l'Office pouvait simplement recommander d'engager une réflexion sur la possibilité pour les autorités administratives indépendantes de présenter, à la demande des juridictions, des observations à l'occasion de l'examen d'affaires dont elles ont eu à connaître.

A l'issue de cet examen, l'office a adopté les trente recommandations suivantes :

I.- Améliorer les conditions d'exercice des pouvoirs des AAI :

Recommandation n° 1 :

Assurer la présence d'un commissaire du Gouvernement auprès des autorités dotées d'un pouvoir réglementaire.

Recommandation n° 2 :

Doter les AAI exerçant des pouvoirs de sanction d'un collège suffisamment nombreux pour que puissent y être distinguées les fonctions de poursuite et de sanction.

Recommandation n° 3 :

Compléter les pouvoirs de sanction de l'AMF par un pouvoir de transaction pénale et privilégier l'attribution de procédures alternatives de sanction aux nouvelles autorités.

II.- Rationaliser le régime juridique et l'organisation des AAI :

Recommandation n° 4 :

Affirmer dans la Constitution, ou dans une loi organique complétant l'article 34 de la Constitution, la compétence du législateur pour fixer les règles concernant la création et l'organisation des autorités administratives et publiques indépendantes.

Recommandation n° 5 :

Limiter le développement des autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale aux seules instances dont l'activité se prête à la perception de taxes ou de droits et soumettre l'adoption de ce statut à une évaluation approfondie de ses avantages et inconvénients.

Recommandation n° 6 :

Réaliser régulièrement, au sein des commissions compétentes, l'évaluation des AAI existantes afin d'envisager, le cas échéant, leur réorganisation.

Recommandation n° 7 :

Faire précéder la création de toute nouvelle autorité d'une évaluation déterminant si les

compétences qui seraient confiées à cette nouvelle entité ne pourraient être exercées par une autorité existante.

Recommandation n° 8 :

Inciter les AAI à développer des relations avec leurs homologues Européens.

Recommandation n° 9 :

Adopter un cadre législatif définissant les caractéristiques communes des AAI au regard de leur indépendance, de leurs procédures de sanction et de la publication d'un rapport annuel.

III.- Améliorer les conditions de saisine des autorités administratives indépendantes :

Recommandation n° 10 :

Doter les autorités qui le jugeraient utile, telles que le Défenseur des enfants, d'un pouvoir d'auto-saisine.

Recommandation n° 11 :

Autoriser la saisine de la CNDS par le Médiateur de la République et par le président de la HALDE.

Recommandation n° 12 :

Ouvrir la saisine du Médiateur de la République à l'ensemble des citoyens, tout en préservant la possibilité d'une saisine par l'intermédiaire d'un député ou d'un sénateur.

Recommandation n° 13 :

Permettre aux autorités dont la saisine est ouverte aux citoyens d'organiser un mécanisme de filtrage et assortir la saisine directe du Médiateur de la République d'un dispositif de sanction des saisines abusives.

Recommandation n° 14 :

Ouvrir aux administrations la possibilité de saisir les AAI de toute question relevant de leur domaine de compétence et permettre aux AAI d'accéder à l'expertise de l'administration.

Recommandation n° 15 :

Engager une réflexion sur la possibilité pour les AAI de présenter, à la demande des juridictions, des observations à l'occasion de l'examen d'affaires dont elles ont eu à connaître, et pour les juridictions de saisir les AAI afin d'obtenir leur expertise.

IV.- Renforcer l'indépendance des autorités administratives indépendantes et leur donner des moyens adaptés à leurs missions :

Recommandation n° 16 :

Adapter le logiciel comptable de l'Etat (ACCORD) à la dispense de contrôle financier dont bénéficient les AAI.

Recommandation n° 17 :

Envisager la réévaluation progressive des moyens financiers alloués au Conseil de la concurrence, à la CNDS, à la CNIL, au CSA et à la CADA.

Recommandation n° 18 :

Soumettre toute extension des compétences d'une AAI à une étude d'impact budgétaire intégrant les observations de l'autorité concernée.

Recommandation n° 19 :

Rassembler les AAI au sein d'une mission budgétaire " Régulation et protection des libertés " ou ériger en programmes les autorités chargées de la protection des droits et libertés dont le budget atteint une taille critique suffisante (CSA, CNIL, Médiateur, HALDE).

Recommandation n° 20 :

Permettre aux autorités dont le budget et les effectifs le justifient de négocier chaque année leurs crédits au cours d'une conférence budgétaire.

Recommandation n° 21 :

Mutualiser les fonctions de gestion comptable et des ressources humaines des AAI de petite taille.

V.- Fortifier l'indépendance des collèges et des services des AAI :

Recommandation n° 22 :

Prévoir que les membres des AAI ne peuvent effectuer qu'un mandat d'une durée de six ans et que le collège est renouvelé par tiers tous les deux ans.

Recommandation n° 23 :

Appliquer aux membres des AAI un régime d'incompatibilité visant l'exercice de fonctions ou la détention d'intérêts au sein d'organismes qui pourraient être concernés par l'activité de l'autorité et la participation aux activités de l'autorité qui concerneraient des organismes au sein desquels les membres auraient exercé des fonctions ou détenu des intérêts.

Recommandation n° 24 :

Soumettre la nomination de personnalités qualifiées au sein du collège d'une AAI à des exigences de compétence en rapport direct avec le domaine d'intervention de l'autorité.

Recommandation n° 25 :

Prévoir la définition par chaque AAI d'incompatibilités a posteriori, relatives aux responsabilités auxquelles peuvent accéder les anciens membres du collège.

Recommandation n° 26 :

Inciter chaque autorité à adopter des règles déontologiques internes pour assurer l'indépendance de ses services.

VI.- Renforcer le contrôle démocratique de l'activité des autorités administratives indépendantes :

Recommandation n° 27 :

Prévoir la publication, par toutes les AAI, d'un rapport annuel adressé aux présidents des deux assemblées, aux présidents des commissions des finances et aux présidents des commissions compétentes.

Recommandation n° 28 :

Soumettre le rapport annuel de chaque AAI à la délibération de son collège et présenter dans ce rapport :

un bilan de l'utilisation des crédits et de la mise en œuvre des prérogatives de l'autorité;
les règles déontologiques appliquées par les membres du collège et les cadres des services;
la doctrine suivie par l'autorité dans l'exercice de ses missions.

Recommandation n° 29 :

Assurer l'audition de chaque AAI par les commissions parlementaires compétentes après la publication de leur rapport annuel.

Recommandation n° 30 :

Inciter les AAI à définir des objectifs de performance et des indicateurs de résultat afin de permettre au Parlement de mieux contrôler leur activité.

Après avoir adopté le titre du rapport d'information, l'Office a autorisé sa publication, ainsi que celle des études réalisées par les experts.

SAISINE ET PROCEDURE AU SEIN DE L'OFFICE

Mesdames, Messieurs,

Sur la saisine de la commission des Lois du Sénat, à l'initiative de son président, M. Jean-Jacques Hyest, l'Office parlementaire d'évaluation de la législation (OPEL) a décidé, le 30 mars 2005, de dresser un bilan des autorités administratives indépendantes.

Juste retour aux sources car c'est en novembre 1977, à l'occasion de la discussion du projet de loi qui a créé la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL), qu'un amendement de la commission des Lois du Sénat inaugura la notion d'autorité administrative indépendante.

A l'époque, le législateur n'imaginait sans doute pas la postérité que connaîtrait cette nouvelle forme d'action administrative.

En effet, la notion ne réapparaît qu'en 1984, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel définissant la Haute autorité de la communication audiovisuelle comme une autorité administrative indépendante.

Le juge constitutionnel donne alors à cette catégorie une place éminente dans notre ordre juridique en considérant que "la désignation d'une autorité administrative indépendante du Gouvernement pour exercer une attribution aussi importante au regard de la liberté de communication que celle d'autoriser l'exploitation du service de radio-télévision mis à la disposition du public sur un réseau câblé constitue une garantie fondamentale pour l'exercice d'une liberté publique".

Le législateur et la jurisprudence ont ensuite étendu la qualification d'autorité administrative indépendante à de multiples instances, recourant à cette formule pour organiser l'exercice de missions de service public spécifiques.

Aussi les autorités administratives indépendantes interviennent-elles aujourd'hui dans des domaines très divers, avec des pouvoirs et des statuts d'une grande hétérogénéité.

Répondant à une question écrite de M. Léonce Deprez, député, en octobre 2005, le Premier ministre recense d'ailleurs 35 autorités administratives indépendantes, ainsi qualifiées par la loi ou par le Conseil d'Etat dans son étude de 2001.

Toutefois, près de trente ans après sa création, la notion d'autorité administrative indépendante n'a pas encore fait l'objet d'une étude d'ensemble de la part du Parlement.

Tout s'est passé comme si le législateur s'était satisfait de l'existence des AAI comme d'une preuve ontologique de leur utilité et de leur pertinence, alors que leur insertion dans notre organisation institutionnelle représente une innovation majeure, méritant un examen d'ensemble approfondi.

Aussi a-t-il semblé particulièrement opportun de conduire ce nécessaire bilan au sein de l'Office parlementaire d'évaluation de la législation, organisme bicaméral, rassemblant des membres des six commissions permanentes des deux assemblées.

Pour préparer ce travail, l'Office a choisi, comme la loi numéro 96-516 du 14 juin 1996 tendant à créer un Office parlementaire d'évaluation de la législation le lui permet, de faire appel à des experts.

Il a ainsi décidé, sous la présidence de M. Philippe Houillon, président de la commission des lois de l'Assemblée nationale, de confier à des spécialistes reconnus la réalisation, d'une part, d'un bilan complet des autorités administratives indépendantes et, d'autre part, d'une étude de droit comparé permettant d'apprécier l'architecture et l'évolution des autorités administratives indépendantes françaises à la lumière des expériences étrangères.

Ainsi, sur le fondement du cahier des clauses particulières adopté lors de sa réunion du 30 mars 2005, l'Office a attribué la réalisation d'une étude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes à Mme Marie-Anne Frison-Roche, professeur, directeur de la chaire de droit de la régulation à l'Institut d'Etudes Politiques de Paris, et celle d'une étude visant à établir une comparaison entre les autorités administratives indépendantes françaises et les organismes créés à l'étranger pour exercer des missions comparables à M. Jean-Marie Pontier, professeur, directeur de l'école doctorale Sciences juridiques et politiques de l'Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III.

Pour l'étude de droit comparé, M. Jean-Marie Pontier a eu recours à un double réseau de correspondants dans les pays étudiés, constitué des rapporteurs étrangers du Centre de recherche administrative de l'université Aix-Marseille III, ainsi que des experts Européens du Groupe d'études et de recherches sur la justice constitutionnelle de la même université.

L'Office se félicite de la contribution apportée à ses travaux par ces deux équipes d'experts, dont les études sont publiées en annexe au présent rapport.

INTRODUCTION

Le Gouvernement et le Parlement ont progressivement confié des missions aussi diverses qu'étendues aux autorités administratives indépendantes, assemblant ainsi les pièces d'une véritable mosaïque juridique.

Les contours des autorités administratives indépendantes (AAI) sont aussi divers que peuvent l'être leurs domaines d'activité, leurs règles de composition et de fonctionnement, ou leurs pouvoirs. Cette diversité résulte de l'adaptabilité des AAI à leurs missions, qui fait de chacune d'entre elles une entité originale, et constitue l'un de leurs principaux atouts.

La notion a d'ailleurs connu un tel succès qu'elle rassemble aujourd'hui près de 40 autorités, sans pour autant constituer une catégorie précisément définie.

Si une distinction se dessine depuis une dizaine d'années entre les autorités chargées de la régulation d'un secteur économique et celles qui veillent à la protection de certains droits et libertés, la création d'une nouvelle AAI donne systématiquement lieu à l'édiction d'un statut particulier, décliné dans une loi, un décret et un règlement intérieur.

Aussi, la souplesse de la formule peut-elle engendrer des incertitudes, a fortiori quand certaines autorités sont dotées de la personnalité morale alors que d'autres en demeurent privées, ou lorsque le législateur lui-même s'interroge sur le statut qu'il pourra donner à une nouvelle AAI, tant le catalogue de leurs modalités d'organisation et de leurs compétences est aujourd'hui étoffé.

Ainsi, le législateur a créé successivement trois appellations juridiques différentes : les autorités indépendantes (Médiateur de la République, CSA, Défenseur des enfants), les autorités administratives indépendantes (CNIL, CNDS, HALDE, ARCEP...) et les autorités publiques indépendantes (AMF, ACAM, HAS, AFLD).

Par convention, l'expression "autorités administratives indépendantes" désigne dans le présent rapport, sauf précision contraire, ces trois types d'organismes.

Le trait commun de ces autorités réside dans leur place particulière au sein de notre organisation institutionnelle, qui vise à attacher de fortes garanties d'indépendance à l'exercice de certaines missions de service public.

Par conséquent, la multiplication des autorités administratives indépendantes peut aboutir à remettre en cause la légitimité de l'action administrative traditionnelle.

Néanmoins, cette dernière ne doit pas se soustraire au mouvement de réforme de l'Etat qui tend à la moderniser et à l'adapter aux attentes des citoyens, et les autorités administratives indépendantes ne sauraient devenir le mode d'administration de droit commun, comme l'avait d'ailleurs souligné le Conseil d'Etat dans son rapport public de 2001.

La potentielle mise en cause de l'administration traditionnelle par le développement des AAI renvoie aux raisons qui ont conduit le législateur à développer cette nouvelle forme d'action administrative.

A cet égard, la recherche d'un mode d'intervention de l'Etat plus indépendant apparaît comme le premier motif de création des autorités administratives indépendantes. Cette recherche de l'indépendance, entendue d'abord comme impartialité, fait des AAI la forme juridique adaptée tant à la régulation de nouveaux secteurs ouverts à la concurrence, lorsque des opérateurs historiques sont encore détenus par l'Etat, qu'à la protection des droits fondamentaux.

Le développement de ces autorités constitue une innovation majeure dans notre organisation administrative. En effet, si, aux termes de l'article 20 de la Constitution, le Gouvernement dispose de l'administration, les AAI échappent précisément au contrôle du pouvoir exécutif.

Aussi, les AAI portent-elles une contradiction fondamentale : la Constitution plaçant l'administration sous l'autorité du Gouvernement, comment une autorité administrative pourrait-elle en être indépendante ?

Tel un oxymore juridique, la notion d'autorité administrative indépendante rassemble donc deux attributs antinomiques, qui font à la fois son intérêt et sa complexité.

Cette ambiguïté originelle présente en outre un défi particulier au Parlement, devant lequel le Gouvernement devrait être responsable d'autorités administratives indépendantes sur lesquelles il n'exerce pourtant aucun pouvoir hiérarchique. Ainsi, alors que ces autorités doivent participer de la recherche d'une plus grande transparence dans l'action de l'Etat, elles ne semblent pas être systématiquement soumises à un contrôle démocratique approfondi.

Dès lors, faute d'avoir accompagné la création des AAI des outils de reddition de comptes adaptés à leur place particulière dans notre organisation administrative, le Gouvernement et le Parlement ont pu favoriser une relative dilution de la responsabilité.

Toutefois, l'idée selon laquelle la création des AAI a pu être motivée par la volonté de leur confier le règlement de questions dont le Gouvernement ne voulait pas assumer la responsabilité politique ne paraît concerner qu'une faible minorité d'entre elles.

Les autorités administratives indépendantes apparaissent plutôt comme une nouvelle façon de gouverner, favorisant la transparence, la consultation et la négociation, adoptée par la France comme par la plupart des démocraties modernes, ainsi que le montre l'étude de droit comparé réalisée sous la direction de M. Jean-Marie Pontier.

En dépit des garanties d'indépendance qui la distinguent, l'action des AAI s'inscrit donc parmi les interventions de l'Etat.

Aussi convient-il avant tout de veiller à ce que les autorités administratives indépendantes s'insèrent convenablement dans notre système institutionnel et en respectent tous les principes, dont celui énoncé à l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux termes duquel "la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration".

A cet égard, Mme Marie-Anne Frison-Roche relève que les lois relatives aux AAI "surabondent en dispositifs pour protéger les autorités administratives indépendantes contre l'intrusion du Gouvernement mais, d'une part, les rapprochent relativement peu du Parlement et, d'autre part, les protègent relativement peu de la mission des entreprises ou groupes de pression concernés par leur action".

Le contrôle démocratique des AAI ne pouvant être exercé par le Gouvernement sans remettre en cause les garanties d'indépendance attachées à ces autorités, il doit être assuré par le Parlement. Le renforcement d'un tel contrôle permettrait de réconcilier l'exigence d'indépendance et le principe de responsabilité.

Ainsi, le présent rapport, qui s'appuie sur les travaux des experts retenus par l'Office, analyse d'abord l'évolution des autorités administratives indépendantes, avant d'énoncer des propositions susceptibles de renforcer leur cohérence et d'explorer les voies et moyens d'un contrôle démocratique effectif de leurs activités.

I. LES AUTORITES ADMINISTRATIVES INDEPENDANTES : LES VERTUS DE LA SOUPLESSE, LE REGNE DE LA DIVERSITE

A. LE DEVELOPPEMENT D'UN MODELE SOUPLE ET AMBIGU POUR ASSURER DE NOUVELLES MISSIONS DE L'ETAT

1. Un mouvement pragmatique, commun à la plupart des démocraties

a) Les mouvements successifs de création des AAI

Dans la synthèse de l'étude de droit comparé qu'il a dirigée pour l'Office, M. Jean-Marie Pontier indique que "les autorités administratives indépendantes sont véritablement nées en Amérique du nord à la fin du XIXème siècle, bien que les pays scandinaves fassent valoir que dès le début de ce XIXème siècle des organismes assimilables à ce que nous appelons des autorités administratives indépendantes ont été créées".

Il précise en outre que "dans la plupart des pays Européens, les autorités administratives indépendantes apparaissent au cours de deux vagues successives, l'une dans les années 1970, l'autre dans les années 1990", la seconde vague concernant en particulier les pays d'Europe centrale et orientale.

Le modèle des autorités ou agences indépendantes est en effet apparu à la fin du XIXème siècle dans le droit nord-américain, pour rompre dans certaines matières avec l'administration traditionnelle (regular), dont la caractéristique est d'être directement soumise au pouvoir exécutif.

La première des Public Authorities ou Independent Agencies américaines fut la Interstate Commerce Commission, créée en 1887 pour assurer la régulation et le contrôle du commerce et des transports entre les différents états fédérés. Ce sont, en fait, des organismes publics formellement intégrés au pouvoir exécutif, mais qui bénéficient d'une relative autonomie, puisqu'ils dépendent à la fois de l'exécutif et du législatif, conformément au système constitutionnel américain de "pouvoirs partagés" (shared powers).

Eléments de droit comparé :
Des entités très répandues, à la délimitation incertaine
(Source : étude dirigée pour l'Office par M. Jean-Marie Pontier)

Si l'étude de droit comparé dirigée par M. Jean-Marie Pontier a révélé l'existence d'organismes proches du modèle des AAI dans presque tous les pays visés, elle montre que ces instances sont toutefois assez différentes des AAI françaises.

Ainsi, en Allemagne, le concept d'AAI n'existe pas. On trouve cependant des autorités administratives fédérales supérieures autonomes. Aux Etats-Unis, ce sont des Agences; au Canada des Commissions, des bureaux, ou des Conseils; au Royaume-Uni des "Quangos" (quasi autonomous non gouvernemental organisations).

En outre, la plupart des pays semblent réticents à qualifier ces instances d'administratives.

Les pays anglo-saxons

Aux Etats-Unis, seules les Agences réglementaires indépendantes peuvent être rangées au nombre des AAI.

Au Royaume-Uni, on recense 120 agences exécutives, chargées de l'administration quotidienne, et plus de 1.200 organismes publics extérieurs aux structures ministérielles (Non Départemental Public Bodies, NDPB).

Parmi tous ces organismes, ne s'apparentent à des AAI que ceux dont la composition garantit l'indépendance et dont la mission consiste à réguler un secteur.

Les autres pays

Allemagne : on distingue :

les Zentralstellen : autorités chargées de missions d'information et de coordination
et les Anstalten des öffentlichen Rechts (instituts de droit public, dotés de la personnalité juridique, tels que le Bundesanstalt für Finanzdienstleitungsaufsicht (sorte d'autorité des marchés financiers).

Espagne : se distinguent les autorités dotées d'une autonomie spéciale (proches des AAI) et les entités rattachées à l'administration.

Italie : autorités créées à partir des années 1970 suivant un modèle proche du modèle français. Mais l'appellation d'autorité indépendante peut également désigner des services administratifs, des organes consultatifs ou des instances disposant d'un véritable pouvoir.

Norvège : instances indépendantes très anciennes, mais non désignées par l'expression d'AAI , sauf par la doctrine.

Pays-Bas : la notion d'AAI a été introduite par la doctrine. Près de 200 organes y correspondent.

Suisse : autorités indépendantes rattachées à l'administration centrale et autorités entièrement autonomes, telles que l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle et l'autorité de contrôle des médicaments (Swissmedic).

Pays d'Europe centrale et orientale : multiplication des autorités indépendantes depuis la chute du communisme (une vingtaine en Lituanie).

Union Européenne : Médiateur Européen (créé en 1994). Aucun autre organisme ne dispose à la fois de pouvoirs véritables et d'indépendance à l'échelle de l'Union Européenne.

b) Des entités souvent dépourvues de définition officielle

Si les autorités administratives indépendantes exercent aujourd'hui en France des missions de service public essentielles dans les domaines de la régulation économique et de la protection des droits, on observe que le législateur n'a pas dessiné de contours précis pour cette catégorie.

Toutefois, la France n'apparaît pas isolée dans cette situation. Ainsi, l'étude de droit comparé réalisée pour l'Office sous la direction de M. Jean-Marie Pontier relève que les agences réglementaires indépendantes existant aux Etats-Unis n'ont jamais fait l'objet d'une définition officielle.

M. Guy Scoffoni souligne que ni la grande loi fédérale sur la procédure administrative de 1946 (Administrative Procedure Act), ni aucun autre texte ne précise la nature de ces organes.

Par ailleurs, au Canada, le développement des organes de régulation au sein d'une structure administrative fédérale complexe n'est pas non plus le résultat d'une approche globale bien définie, mais "correspond surtout à l'évolution moderne de l'exercice des fonctions gouvernementales dans le cadre des réponses pragmatiques apportées par les pouvoirs publics canadiens à différents problèmes institutionnels au gré de la conjoncture".

De même, en Grande-Bretagne, selon M. Jean-Marie Pontier, les "QUANGOS", "Quasi Autonomous non-governmental Organisations", n'ont jamais reçu de définition officielle.

Les raisons qui ont conduit à la création de multiples autorités administratives indépendantes en France peuvent néanmoins être identifiées a posteriori.

En 1977, lorsque la commission des lois du Sénat propose que la future Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) soit une autorité administrative indépendante, elle entend créer une entité fondamentalement hybride.

Le rapport de la commission des lois indique en effet qu'il s'agit d'une autorité administrative, dont les décisions "relèvent donc sans ambiguïté de l'appel devant la juridiction administrative", mais aussi d'une autorité indépendante, "c'est-à-dire que ses membres ne sont pas soumis à quelque hiérarchie que ce soit".

L'Assemblée nationale proposait quant à elle de faire de la CNIL un service du ministère de la justice. L'innovation proposée par le Sénat fut retenue au moment où le ministère de l'intérieur envisageait de centraliser les bases de données des services de police, sans débat public préalable.

Afin de marquer l'indépendance de la future CNIL et d'améliorer sa représentativité et sa compétence technique, la commission des lois du Sénat proposait également que la plupart de ses membres soient élus. Les magistrats appelés à rejoindre le collège de la CNIL devaient donc être élus par l'assemblée générale de la haute juridiction à laquelle ils appartenaient (Conseil d'Etat, Cour de cassation, Cour des comptes). En outre, les personnalités qualifiées appartenant au collège devaient satisfaire des exigences de compétence.

Ainsi, dès la création de la première autorité administrative indépendante, étaient posés des éléments du débat concernant la composition et l'indépendance de tels organismes. Ce débat se poursuit aujourd'hui, de façon quasi systématique, lorsqu'est envisagée la création d'une nouvelle AAI.

Dans les pays étrangers, la création des autorités ou agences comparables aux AAI françaises semble également avoir été inspirée par la recherche de garanties d'indépendance dans certaines missions de l'Etat. A cet égard, M. Jean-Marie Pontier souligne que "Tous les pays, et c'est le cas, également, de la Communauté Européenne avec le médiateur, insistent sur l'indépendance des AAI" .

Il indique cependant que "dans un pays comme l'Allemagne le "principe de démocratie" s'oppose à une trop grande indépendance, toute autorité publique devant être surveillée par une autorité légitimée par le Parlement. Par ailleurs, les moyens d'assurer cette indépendante sont très variables. Partout des incompatibilités sont instituées. La non soumission au gouvernement est également présentée comme une garantie d'indépendance, ce qui n'empêche pas de reconnaître un certain pouvoir à l'autorité gouvernementale, comme la révocation en cas d'incapacité permanente dans l'exercice de la fonction (Espagne), ou en cas de condamnation pénale, lorsqu'elle est possible".

2. Les motifs de création des AAI

Analysant les raisons et les circonstances qui conduisent à la création des autorités administratives indépendantes, Mme Marie-Anne Frison-Roche, dans son étude réalisée pour l'Office, montre que les obligations d'origine communautaire ne concernent qu'un petit nombre d'entités telles que l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) en 1996, ou la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE) en 2004.

Ce motif d'ordre communautaire rejoint d'ailleurs souvent celui de l'ouverture à la concurrence. Le droit communautaire exige en effet que les nouveaux secteurs ouverts à la concurrence soient soumis à la régulation d'une institution indépendante.

La technicité d'un secteur peut également conduire le législateur à créer une autorité administrative indépendante pour en assurer la régulation. Dans cette hypothèse, selon Mme Marie-Anne Frison-Roche, "si l'autorité se détache des services centralisés de l'Etat, c'est pour se rapprocher des entreprises, qu'il s'agisse de mieux les surveiller, de mieux les sanctionner ou de mieux coopérer avec elles".

Tel est le cas de la Commission bancaire ou encore, dans une certaine mesure, de l'Autorité des marchés financiers.

Le législateur a par ailleurs créé des autorités administratives indépendantes pour assurer, en dehors du cadre administratif traditionnel et avec des garanties d'indépendance, des fonctions de médiation et de protection des droits fondamentaux.

Ainsi, lors de la création du Conseil de prévention et de lutte contre le dopage en 1998, notre collègue, M. Alain Néri, député, rapporteur du projet de loi relatif à la protection de la santé des sportifs et à la lutte contre le dopage, relevait que la position du Conseil d'Etat, selon laquelle il n'y avait pas lieu de créer une AAI pour "exercer un pouvoir de sanction disciplinaire en raison d'infractions à la législation sur les produits dopants", méconnaissait "d'une part le succès indéniable du fonctionnement de la plupart des autorités administratives indépendantes et d'autre part la nécessité de voir exercer un pouvoir disciplinaire en toute indépendance du pouvoir politique".

M. Alain Néri estimait en outre que parmi les raisons ayant prévalu à la création du CPLD, on pouvait avancer "qu'il apparaissait sans doute nécessaire d'éviter toute suspicion à l'égard d'une administration qui courrait le risque d'être créditée de partialité à l'égard de ses champions engagés dans des compétitions internationales au cas où l'un d'entre eux aurait fait l'objet d'une mesure de non lieu en matière de dopage".

A cet égard, si la recherche de garanties d'impartialité renforcées ou d'une capacité d'expertise permanente a amené à la naissance de nouvelles AAI, un tel choix ne révèle-t-il pas une défiance envers l'administration gouvernementale ?

Il est vrai que les autorités administratives indépendantes disposent d'une organisation et d'une autonomie de gestion qui peuvent leur conférer une réactivité supérieure à celle observée dans des administrations centrales.

Toutefois, la défiance à l'égard des structures traditionnelles, directement placées sous l'autorité du Gouvernement, peut toucher non seulement les ministères, jugés " éloignés des réalités qu'il faut directement saisir ", comme l'écrit Marie-Anne Frison-Roche, mais aussi la justice.

En effet, les règles de fonctionnement simplifiées des AAI leur permettent de trancher les litiges plus rapidement. Aussi observe-t-on qu'un nombre croissant d'autorités administratives indépendantes sont dotées de pouvoirs de sanction pécuniaire.

Ainsi, afin de pallier le nombre insuffisant de condamnations pénales prononcées en ce domaine, le Gouvernement entendait donner à la HALDE un pouvoir de sanction en matière de discriminations dans le cadre du projet de loi pour l'égalité des chances discuté en février 2006.

Dans un entretien avec Mme Marie-Anne Frison-Roche, M. Renaud Chazal de Mauriac, premier président de la Cour d'appel de Paris, a considéré que "d'une part, la création de certaines AAI correspond à une défiance à l'égard du judiciaire. D'autre part, il peut y avoir une appréciation négative sur la capacité technique du judiciaire à intervenir dans certains secteurs. Si l'on prend l'AMF ou la HALDE, on constate des différences significatives. La HALDE est née d'un échec du judiciaire, tandis que l'AMF, comme l'ARCEP, sont liées au caractère très spécifique des matières traitées : il faut un dispositif extrajudiciaire pour traiter celles-ci".

La création d'une autorité administrative indépendante peut donc être justifiée par le souci de mobiliser au sein d'une structure unique et réactive des compétences adaptées à un secteur particulier.

Les AAI répondant à cet objectif ne sont d'ailleurs pas nécessairement dotées de pouvoirs para-juridictionnels, mais peuvent constituer avant tout des lieux d'expertise contribuant à la définition d'une politique. Tel est le cas du Comité consultatif national d'éthique, ou encore du Haut conseil à l'intégration, que Mme Marie-Anne Frison-Roche assimile à une AAI dans son étude réalisée pour l'Office.

D'autres autorités combinent une capacité d'expertise et l'exercice de pouvoirs de régulation ou de sanction, comme l'AMF, qui dispose d'un conseil scientifique, ou la HALDE, auprès de laquelle a été institué un comité consultatif composé de personnalités qualifiées.

En outre, même si cette raison semble rarement invoquée pour justifier a priori la création d'une AAI, une telle entité peut présenter l'avantage de la constance, comme le relève Mme Marie-Anne Frison-Roche.

En effet, les missions de régulation, de médiation et de protection des droits et libertés ne doivent connaître aucune solution de continuité, ni être marquées par les échéances électorales. Les AAI, comme les juridictions, échappent à ces incertitudes, apportant une stabilité source de confiance.

3. Les conséquences inhérentes à la création des AAI : un risque de défiance envers les structures traditionnelles de l'Etat

De multiples raisons, plus ou moins fortes, peuvent conduire à la création d'autorités administratives indépendantes. Toutefois, le recours à ces entités hybrides paraît entériner la défiance à l'égard du système traditionnel, qu'il s'agisse des administrations placées sous le contrôle du pouvoir exécutif ou des juridictions.

Mme Marie-Anne Frison-Roche résume ainsi ce paradoxe : "La création des autorités administratives indépendantes à la fois restaure la confiance à l'égard d'un organisme "tout neuf" et sans lien avec un système mal-aimé, mais elle achève en même temps d'accréditer l'idée que ce dernier ne mérite plus considération". Aussi l'anticipation que fait le Parlement de "l'affaiblissement de l'Etat traditionnel centralisé et hiérarchisé" peut-elle devenir "auto-réalisatrice".

Une telle perspective doit inciter le Gouvernement et le Parlement à conduire une analyse approfondie avant de créer toute nouvelle autorité administrative indépendante. La multiplication inconsidérée des démembrements de l'autorité de l'Etat pourrait en effet contribuer à discréditer ce dernier.

Ainsi, l'image de l'autorité judiciaire peut être affectée par la création d'AAI auxquelles est confiée la mission de sanctionner des comportements auxquels la justice se révélerait incapable de répondre.

A cet égard, évoquant la HALDE, M. Renaud Chazal de Mauriac, premier président de la Cour d'appel de Paris, a estimé, lors d'un entretien avec Mme Marie-Anne Frison-Roche, qu'"il aurait fallu aiguillonner le Parquet plutôt que de passer la main. Il aurait été préférable de cerner les juridictions en difficulté, et de les renforcer pour qu'elles puissent jouer pleinement leur rôle dans le domaine de la lutte contre les discriminations".

Considérant que l'attribution à la HALDE d'un pouvoir de sanction direct des comportements discriminatoires aurait empiété sur les missions du juge pénal, le législateur a d'ailleurs finalement choisi de lui substituer un pouvoir de transaction pénale, soumis à l'homologation du procureur de la République.

Il était initialement envisagé de donner à la HALDE une compétence pour apprécier les éléments constitutifs de délits sanctionnés par le code pénal. Un tel pouvoir aurait excédé les limites des attributions jusqu'alors confiées par le législateur aux AAI.

Le choix d'un mode de sanction plus respectueux des missions du juge judiciaire a d'ailleurs rallié un très large consensus, marquant, on peut l'espérer, la volonté du Parlement de définir les prérogatives des autorités administratives indépendantes sans méconnaître les outils existants.

4. L'ambiguïté fondamentale des AAI

Ambiguë, voire floue, la catégorie juridique des autorités administratives indépendantes n'en connaît pas moins un succès incontestable puisqu'elle accueille chaque année de nouvelles entités.

Ce n'est pas le moindre paradoxe des autorités administratives indépendantes que d'avoir été assez vite "normalisées" par la jurisprudence constitutionnelle et administrative, sans que la notion ne soit vraiment précisée.

Ainsi, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, les autorités administratives indépendantes appartiennent à l'appareil administratif. Ce sont des organismes non juridictionnels, soumis au contrôle du juge administratif. Dans sa décision du 17 janvier 1989 Conseil supérieur de l'audiovisuel, le Conseil constitutionnel juge par conséquent nécessaire d'encadrer " très strictement " l'exercice du pouvoir de sanction de tels organismes. Il relève d'ailleurs que le recours contre les décisions des AAI infligeant des sanctions doit être suspensif.

Le juge constitutionnel range les AAI parmi les administrations de l'Etat dont le Gouvernement, conformément à la Constitution, est responsable devant le Parlement. Il s'attache néanmoins à préserver leur indépendance, ce qui pourrait sembler contradictoire.

En effet, l'indépendance d'une autorité tient à son statut et ne saurait se réduire à l'impartialité qui relève davantage du comportement de ses membres.

En rattachant les AAI aux organismes publics placés sous l'autorité ou le contrôle des organes exerçant le pouvoir exécutif, le Conseil constitutionnel laisse à penser que ces instances ne sont pas parfaitement indépendantes du Gouvernement.

Par ailleurs, l'indépendance des mêmes autorités à l'égard du législateur peut également être discutée.

Le Parlement peut en effet modifier quant il le souhaite les règles de composition et de fonctionnement des AAI. Aussi le Conseil constitutionnel avait-il eu à se prononcer sur la conformité à la Constitution des révocations alléguées devant lui par les députés, lors du remplacement, en 1986, de la Haute Autorité de l'audiovisuel par la CNCL. Il estima alors qu'il était loisible au législateur "d'adopter pour la réalisation ou la conciliation d'objectifs de nature constitutionnelle des modalités nouvelles dont il lui appartient d'apprécier l'opportunité ou la suppression de dispositions législatives qu'il estime inutiles".

Le juge constitutionnel considéra que la substitution de la CNCL à la Haute autorité n'avait pas "à elle seule, pour effet de priver de garanties légales les exigences de caractère constitutionnel" et que le législateur pouvait par conséquent "décider de mettre fin, au moment de cette substitution choisie par lui, au mandat des membres de la Haute autorité".

On peut donc relever qu'à l'occasion de cette jurisprudence, le juge n'a pas reconnu de valeur constitutionnelle au principe d'indépendance des membres des AAI, à la différence de celui applicable aux magistrats ou de celui concernant les professeurs d'université.

B. L'IDENTIFICATION D'UNE CATEGORIE DE FAIT : INVENTAIRE ET TYPOLOGIE DES AAI

La situation juridique des autorités administratives indépendantes, qui ne correspondent pas à une catégorie précisément définie par la Constitution ou par la loi, est comparable à celle des Agences réglementaires indépendantes (Independant Regulatory Agencies) existant aux Etats-Unis, également dépourvues de toute définition officielle.

M. Jean-Marie Pontier relève ainsi, dans la synthèse de l'étude de droit comparé qu'il a dirigée pour l'Office, que "le terme de diversité est celui qui paraît le mieux caractériser l'ensemble des institutions que, dans les différents pays considérés, on peut classer comme des AAI ou comparer à des AAI. La diversité des dénominations est moins grande encore que la variété que l'on peut rencontrer dans les règles qui régissent les AAI comme dans le champ de leur intervention. La diversité est celle des domaines dans lesquels elles interviennent, et qui ne semble le céder en rien à celle que l'on trouve en France".

1. Synthèse de la notion d'autorité administrative indépendante

Comme le souligne le rapport du Conseil d'Etat de 2001, la notion d'autorité administrative indépendante se définit plus aisément par des caractéristiques justifiant que l'on y ait recours, que par un contenu précis.

En effet, le contenu de cette notion apparaît difficilement inventoriable. Toutefois, près de trente ans après la création de la première autorité administrative indépendante, il est possible de définir les éléments essentiels de cette notion, en dépit de l'absence d'un statut unifié.

Dans son étude de 2001, le Conseil d'Etat indiquait que, suivant sa jurisprudence, il existait depuis longtemps au sein de l'Etat des autorités autonomes distinctes de l'administration, mais appartenant à l'Etat et dotées d'un pouvoir de décision, telles que les jurys de concours ou les commissions départementales des impôts.

Les AAI ont pour caractéristiques communes de ne pas être des juridictions dont les décisions seraient revêtues de l'autorité de la chose jugée et relèveraient du contrôle de cassation, ni des personnes morales distinctes de l'Etat.

Si le Conseil d'Etat estime, en première analyse, que le critère de l'autorité doit conduire à ne ranger parmi les AAI que les instances détenant un pouvoir de décision, cette restriction ne semble pas toujours pertinente. En effet, le pouvoir d'influence exercé par certains organismes a conduit le législateur à les qualifier d'AAI : Comité national consultatif d'éthique, CNCIS, CNDS.

Les avis ou les recommandations de ces instances sont très souvent suivis par les responsables auxquels ils sont adressés. Elles exercent donc une véritable autorité, confortée par la stature morale de leurs membres et par la publicité de leurs rapports. Le Conseil d'Etat aboutit finalement au même constat, considérant que "peu importe de ce fait que les autorités administratives indépendantes n'édictent pas toutes et exclusivement des décisions exécutoires dès lors que leur pouvoir d'influence et de persuasion, voire " d'imprécation ", aboutit au même résultat".

L'indépendance de l'autorité implique d'abord l'absence de toute tutelle ou pouvoir hiérarchique à son égard de la part du pouvoir exécutif. Une AAI ne reçoit ni ordre, ni instruction du Gouvernement.

Cette indépendance se traduit ensuite dans la composition de l'autorité, généralement collégiale. Les membres du collège bénéficient en outre d'un mandat irrévocable.

L'indépendance organique des AAI est complétée par une indépendance fonctionnelle, dont le Conseil d'Etat estime qu'elle tient davantage à l'adéquation des moyens de chaque autorité à ses missions qu'à l'attribution de ressources propres. Cet aspect fait l'objet de développements spécifiques dans le présent rapport, en raison des évolutions issues, d'une part, de la création d'autorités publiques indépendantes dotées de ressources propres et, d'autre part, de la mise en œuvre de la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances.

Enfin, la nature administrative des AAI signifie que, si celles-ci ne sont pas soumises à un pouvoir hiérarchique ministériel, elles agissent cependant au nom de l'Etat et engagent sa responsabilité. Le mode de désignation de nombreux membres de ces autorités, qui fait appel aux autorités politiques (président de la République, présidents des assemblées, Premier ministre, ministres) et aux plus hautes autorités juridictionnelles, contribue également à leur donner un caractère administratif.

2. Inventaire des autorités administratives indépendantes

La dénomination d'autorité d'administration indépendante, depuis son apparition en 1978, a été appliquée par le législateur à de nombreux organismes. Mais elle a également été étendue, par la jurisprudence ou par la doctrine, à d'autres entités.

Dans son étude de 2001, le Conseil d'Etat répertoriait, dans un but "exclusivement informatif":

treize organismes qualifiés d'AAI par la loi ou la jurisprudence;
dix-sept organismes devant être qualifiés d'AAI en raison de critères définis;
quatre organismes paraissant, après hésitation, devoir être qualifiés d'AAI.

Au total, selon le Conseil d'Etat, trente-quatre organismes pouvaient être juridiquement qualifiés d'AAI en 2001. Depuis, le paysage des AAI a évolué ; de nouvelles autorités ont été créées, d'autres ont été fusionnées. La liste publiée au Journal officiel en réponse à une question écrite de notre collègue M. Léonce Deprez, député, intègre d'ailleurs les organismes qui, postérieurement à l'étude du Conseil d'Etat, ont été qualifiés d'autorité administrative indépendante par la loi.

La liste des 39 instances ayant reçu de la loi ou de la jurisprudence la qualité d'autorité administrative indépendante (ou d'autorité indépendante, ou d'autorité publique indépendante), ou dont l'organisation, les prérogatives et le fonctionnement conduisent à les assimiler à de telles autorités s'établit donc comme suit :

Dénomination	Qualification juridique	Domaine d'intervention
Agence d'évaluation de la recherche et de l'enseignement supérieur	art. 9 de la loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche	Evaluation des établissements et organismes de recherche, des établissements d'enseignement supérieur, des formations et diplômes des établissements d'enseignement supérieur
Agence française de lutte contre le dopage*	art. 2 de la loi n° 2006-405 du 5 avril 2006 relative à la lutte contre le dopage et à la protection de la santé des sportifs	Lutte contre le dopage dans les activités physiques et sportives
Autorité de contrôle des nuisances sonores aéroportuaires	art. 1er de la loi n° 99-588 du 12 juillet 1999	Contrôle des nuisances sonores liées principalement au développement des transports aériens et de l'activité aéroportuaire
Autorité des marchés financiers*	art. 2 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière	Régulation des opérations et de l'information financières, des produits d'épargne collective, des marchés et leurs infrastructures, des professionnels (établissements de crédit autorisés à fournir des services d'investissement, entreprises d'investissement, sociétés de gestion, conseillers en investissement financier, démarcheurs)
Autorité de régulation des communications électroniques et des postes	loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales ; qualifiée d'AAI par la décision du Conseil constitutionnel n° 96-378 DC du 23 juillet 1996	Régulation du secteur des télécommunications et des activités postales
Bureau central de tarification	considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Tarification de la garantie de responsabilité civile obligatoire
Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement	considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Contrôle des établissements de crédit
Comité national consultatif d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé	art. L. 1412-2 du code de la santé publique issu de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique	Problèmes éthiques et questions de société soulevés par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé
Comité national d'évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel	art. 27 de la loi n° 89-486 du 10 juillet 1989 d'orientation sur l'éducation devenu l'article L. 242-2 du code de l'éducation	Evaluation de l'ensemble des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel : universités, écoles et grands établissements relevant de la tutelle du ministre chargé de l'enseignement supérieur
Commission d'accès aux documents administratifs	art. 10 de l'ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques	Accès à tout document détenu par un service de l'Etat, une collectivité territoriale, un établissement public ou un organisme chargé de la gestion d'un service public, que cet organisme soit public ou privé
Commission bancaire	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Contrôle de la sécurité des dépôts du public et, plus généralement, de celle des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (hors sociétés de gestion de portefeuille)
Commission centrale permanente compétente en matière de bénéfices agricoles	considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Fixation des éléments à retenir pour le calcul du bénéfice agricole forfaitaire quand ils ne sont pas fixés par la commission départementale
Commission consultative du secret de la défense nationale	art. 1er de la loi n° 98-567 du 8 juillet 1998 instituant une commission consultative du secret de la défense nationale	Déclassification et communication d'informations ayant fait l'objet d'une classification en tant que renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers présentant un caractère de secret de la défense nationale
Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles*	art. 30 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière	Entreprises d'assurance et de réassurance relevant du code des assurances, mutuelles relevant du code de la mutualité, institutions de prévoyance et institutions de retraite supplémentaires relevant du code de la sécurité sociale
Commission des infractions fiscales	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001)	Plaintes tendant à l'application de sanctions pénales en matière d'impôts directs, de taxe sur la valeur ajoutée et autres taxes sur le chiffre d'affaires, de droits d'enregistrements, de taxe de publicité foncière et de droit de timbre
Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques	art. 7 de l'ordonnance n° 2003-1165 du 8 décembre 2003 portant simplifications administratives en matière électorale	Contrôle des comptes de campagne
Commission nationale de contrôle de la campagne électorale relative à l'élection du Président de la République	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Contrôle des candidatures à l'élection du Président de la République. Contrôle du respect des procédures en matière d'élection du Président de la République
Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité	art. 13 de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications	Contrôle des interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications, transcriptions d'interception et opérations matérielles nécessaires à la mise en place de ces interceptions
Commission nationale du débat public	art. 134 de la loi n° 2002-276 du 27 février 1002 relative à la démocratie de proximité	Modalités d'organisation du débat public (dispositif de participation du public au processus décisionnel en ce qui concerne les grandes opérations publiques d'aménagement d'intérêt national)
Commission nationale de déontologie de la sécurité	art. 1er de la loi n° 2000-494 du 6 juin 2000 portant création d'une commission nationale de déontologie de la sécurité	Contrôle du respect de la déontologie par les personnes (autorités publiques, services publics, et personnes privées) exerçant des activités de sécurité sur le territoire de la République
Commission nationale d'équipement commercial	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Recours exercés contre des décisions d'autorisations ou de refus de projets concernant des magasins de commerce de détail ou des équipements hôteliers accordés par des commissions départementales d'équipement commercial
Commission nationale de l'informatique et des libertés	art. 11 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés	Contrôle du traitement automatisé des données nominatives
Commission paritaire des publications et agences de presse	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Organisation du régime économique spécifique de la presse (journaux et publications périodiques). Détermination des organismes constituant des agences de presse au sens de l'ordonnance n° 45-2646 du 2 novembre 1945
Commission des participations et des transferts	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Evaluation des actifs des entreprises privatisables transférés au secteur privé et détermination des modalités de cession
Commission de régulation de l'énergie	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Régulation des secteurs de l'électricité et du gaz naturel
Commission de la sécurité des consommateurs	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Contrôle de tout type de produits et de services présentant des risques pour les consommateurs (à l'exclusion des risques professionnels)
Commission des sondages	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Etude et proposition de règles tendant à assurer, dans le domaine de la prévision électorale, l'objectivité et la qualité des sondages publiés ou diffusés
Commission pour la transparence financière de la vie politique	considérée comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Contrôle de la situation patrimoniale de certains élus politiques et dirigeants d'organismes publics
Conseil de la concurrence	considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Contrôle des marchés, quels que soient l'activité concernée ou le statut, privé ou public, des opérateurs
Conseil supérieur de l'Agence France-Presse	considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Contrôle de l'agence France Presse, des informations qu'elle diffuse et de son indépendance de tout groupement politique, économique et idéologique
Conseil supérieur de l'audiovisuel	art. 3-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication	Garant de l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle, définie par la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
Défenseur des enfants	art. 1er de la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 instituant un défenseur des enfants	Protection des droits des enfants
Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité	art. 1er de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité	Lutte contre les discriminations prohibées par la loi
Haute autorité de santé*	loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance-maladie	Appréciation de l'utilité médicale de l'ensemble des actes, prestations et produits de santé pris en charge par l'assurance maladie. Mise en œuvre de la certification des établissements de santé. Promotion des bonnes pratiques et du bon usage des soins auprès des professionnels de santé et du grand public.
Haut Conseil du commissariat aux comptes	art. 8 de l'ordonnance n° 2005-1126 du 8 septembre 2005	Surveillance de la fonction et de la profession de commissaire aux comptes
Médiateur de la République	art. 1er de la loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 instituant un médiateur	Règlement des litiges entre les citoyens et les administrations ou organismes chargés d'une mission de service public
Médiateur du cinéma	considéré comme une AAI par l'étude du Conseil d'Etat de 2001	Règlement des litiges relatifs à la diffusion en salle des œuvres cinématographiques
Autorité de sûreté nucléaire	art. 4 de la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 relative à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire	Contrôle de la sûreté nucléaire et de la radioprotection, information du public dans ces domaines
Autorité de régulation des mesures techniques de protection	Projet de loi relatif aux droits d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, en cours de discussion	Veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d'identification des œuvres et des objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique

*Autorité publique indépendante

Parmi ces 39 organismes, 22 ont reçu la qualification d'autorité administrative indépendante directement de la loi.

Pour plusieurs motifs, ne sont pas retenus dans la présente liste les organismes suivants :

l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé créée par la loi du 1er juillet 1998 relative au renforcement de la veille sanitaire et du contrôle de la sécurité sanitaire des produits destinés à l'homme. En effet, cette agence est une autorité sanitaire déléguée, dotée du statut d'établissement public de l'Etat et placée sous la tutelle du ministre chargé de la santé ;
l'Agence française de sécurité sanitaire des aliments, établissement public créé par la loi du 1er juillet 1998 précitée ;
le Bureau de vérification de la publicité qui, s'il élabore des codes de bonnes pratiques en matière publicitaire, donne un avis sur toute publicité télévisée avant sa diffusion et peut demander une cessation de diffusion, demeure une association régie par la loi de 1901. Son financement, assuré par les cotisations de ses adhérents, lui assure une complète indépendance des pouvoirs publics, mais il ne constitue pas une AAI, en raison de son statut associatif ;
la Commission des clauses abusives, créée par l'article 36 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 (art. L. 132-2 du code de la consommation), qui est "placée auprès du ministre chargé de la consommation". L'organisation et le fonctionnement de cette commission sont néanmoins très proches de celui d'une AAI : elle comprend treize membres qui sont soit des magistrats ou des personnalités qualifiées, elle émet des recommandations ;
le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF), présidé par le ministre chargé de l'économie qui en nomme les 14 autres membres (art. 1er du décret n° 2004-850 du 23 août 2004 relatif au Comité consultatif du secteur financier et au Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières).

3. Typologie des autorités administratives indépendantes

Après la création continue, pendant près de trente ans, d'autorités administratives aux contours et aux pouvoirs très divers, l'exercice de typologie apparaît indispensable afin de rendre le droit des AAI plus lisible.

La détermination d'une summa divisio permet en outre "de déterminer par avance l'insertion d'une organisation administrative dans telle ou telle sous-catégorie pour savoir par avance à quels types de fonctions l'autorité doit être rattachée, de quels types de pouvoirs elle doit ou devrait être titulaire, etc." (Marie-Anne Frison-Roche).

La summa divisio fondée sur le critère du type de mission des AAI offre des garanties de simplicité et, généralement, de pertinence. Elle conduit à distinguer les autorités administratives indépendantes exerçant une mission de régulation économique et celles qui sont chargées de protéger les droits et libertés fondamentaux.

Au sein de la première catégorie, il est d'ailleurs possible de différencier, comme l'indique Mme Marie-Anne Frison-Roche, les régulateurs de secteurs particuliers, comme la Commission de régulation de l'énergie, l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, ou encore l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, et les régulateurs exerçant une compétence horizontale, comme le Conseil de la concurrence, l'Autorité des marchés financiers ou la Commission des participations et des transferts.

La seconde catégorie rassemble les "autorités protectrices des libertés publiques et du lien social", parmi lesquelles Mme Marie-Anne Frison-Roche distingue les protecteurs des libertés publiques (CSA, Commission nationale de déontologie de la sécurité...) et les protecteurs des personnes (CNIL, CADA, HALDE...).

Toutefois, en raison de la complexité des missions exercées par les AAI, les frontières entre ces catégories et sous-catégories ne sont pas étanches.

En effet, si la CNIL, par exemple, a pour premier objectif la protection des droits fondamentaux des personnes, ses décisions peuvent avoir des conséquences économiques non négligeables, en rapport avec l'informatisation croissante de la société. Sa mission relève donc autant de la défense des libertés publiques que de la protection des personnes.

Par ailleurs, il convient d'ajouter à la catégorie des autorités protectrices des droits des personnes des entités comme l'Agence française de lutte contre le dopage ou la Haute autorité de santé.

Ainsi, la summa divisio entre les régulateurs économiques et les protecteurs des libertés apparaît plus claire et plus pertinente que les autres, car elle correspond non seulement à des matières distinctes, mais à des formes d'intervention différentes.

A cet égard, une distinction entre les autorités chargées de sanctionner et celles qui ont seulement des fonctions de médiation est d'un intérêt moindre, de nombreuses autorités cumulant aujourd'hui ces deux types de prérogatives (la CNIL, la HALDE).

Enfin, l'Office ne juge pas nécessaire de distinguer, au sein de la catégorie des autorités protectrices des droits fondamentaux, des sous-catégories aux frontières incertaines et aux croisements nombreux.

Eléments de droit comparé :
La diversité des domaines d'intervention des autorités indépendantes (Source : étude dirigée pour l'OPEL par M. Jean-Marie Pontier)

1. Les domaines d'intervention communs à de nombreux pays.

L'économie, notamment dans le cadre de l'ouverture à la concurrence de nombreux secteurs : banque, bourse, concurrence...

Belgique : Commission bancaire, financière et des assurances;
Espagne : Commission nationale du marché des titres;
Etats-Unis : Regulatory agencies multiples;
Royaume-Uni : Competition commission.

Ainsi qu'en Grèce, en Italie, en Norvège, En Roumanie.

L'audiovisuel : dans tous les pays, une autorité est chargée de ce secteur.

La protection des droits des citoyens : dans ce domaine, le Médiateur, très répandu, n'est pas nécessairement une AAI. Ainsi, en Belgique, le Médiateur fédéral est une juridiction administrative. En revanche, en Grèce, l'Avocat du citoyen est une AAI, prévue par la Constitution et organisée sur le modèle de l'Ombudsman suédois. L'Avocat du citoyen défend également les droits de l'enfant, alors qu'en France, cette mission relève d'une autorité distincte (Défenseur des enfants).

Dans le même domaine, les autorités chargées de la protection des données personnelles sont très répandues :

Agence de protection des données, en Espagne;
Data Protection Registrar, au Royaume-Uni;
Autorité de protection des données à caractère personnel, en Grèce;
Délégué fédéral à la protection des données, en Allemagne.

En revanche, les Etats-Unis n'ont pas créé d'agence indépendante en ce domaine.

Les Missions de régulation de certains secteurs d'activité, tels que l'énergie : de nombreuses autorités, en Allemagne (Agence fédérale pour les réseaux d'électricité, de gaz, des télécommunications et ferroviaires), en Belgique (Commission de régularisation de l'électricité et du gaz), au Canada (National Energy Board), en Espagne (Commission nationale de l'énergie).

2. Les domaines d'intervention plus spécifiques

Dans chaque pays, les domaines d'intervention des AAI sont liés à l'organisation de l'Etat.

Au Canada, la Canadian Transportation Agency est chargée de la régulation du secteur des transports et le Canada Industrial Relations Board règle les conflits du travail, en cas de pratiques irrégulières des employeurs.
En Belgique, on trouve une Commission permanente du contrôle linguistique, dont l'existence découle des trois langues nationales du pays et de ses quatre régions linguistiques. Il existe par ailleurs une Commission chargée du renouvellement du culte musulman, autorité provisoire chargée de veiller au bon déroulement des élections des représentants de la communauté musulmane, ainsi qu'une Commission des jeux de hasard, qui a principalement pour tâche de contrôler l'application de la loi sur les jeux de hasard et de ses textes d'application, en particulier s'agissant des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et la fraude fiscale.
Aux Etats-Unis, la production d'électricité d'origine nucléaire est soumise au contrôle de la Nuclear Regulatory Commission.
Au Royaume-Uni, il existe des organismes chargés de protéger l'égalité et de lutter contre les discriminations: Commission for Racial Equity, Equal Opportunities Commission.
En Grèce, l'Autorité de garantie du secret des communications, dont l'existence est prévue par la Constitution, garantit le respect du secret des correspondances. La Grèce a également créé une Commission de surveillance et de contrôle des jeux de hasard.

C. La composition et les pouvoirs des AAI

1. Des règles de composition hétéroclites

Les AAI françaises sont toutes des autorités collégiales, à l'exception du Médiateur de la République, du Médiateur du cinéma et du Défenseur des enfants. La composition des collèges des AAI constitue aux côtés de leurs pouvoirs l'un des paramètres dans lesquels s'exprime le plus la très grande adaptabilité de ces instances.

En effet, selon son domaine d'intervention et ses missions, une AAI dispose d'un collège plus ou moins nombreux, composé selon des règles qui lui sont propres.

a) Des collèges aux dimensions variables

Le législateur a choisi de donner aux autorités dont l'activité exige le respect de garanties de confidentialité très fortes et une capacité de décision rapide, un collège restreint. Le collège la commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS) ne comprend donc que 3 membres, et celui de la Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN), 5.

La plupart des AAI ont un collège comprenant entre 7 et 11 membres : 7 membres à la CRE et à l'ARCEP, 9 au CSA, à l'ACAM et à l'AFLD, 11 à la HALDE, au CECEI et à la CADA.

Toutefois, certaines autorités sont dotées d'un collège plus nombreux, permettant de couvrir un champ de compétence très étendu, ou d'assurer le respect du pluralisme en intégrant le maximum de courants de pensée, d'experts ou de représentants des secteurs concernés. Tel est le cas pour la CNIL (17 membres), le Conseil de la concurrence (17 membres), le Conseil de la concurrence (17 membres), le CNEP (15 membres) ou l'AMF (16 membres).

b) Les modes de désignation

Les membres des AAI sont en général nommés par décret. Il s'agit souvent, lorsque ces membres occupent un emploi public permanent ou simplement pour marquer l'indépendance de l'autorité concernée, d'un décret du Président de la République. Tel est le cas notamment pour le président de la CNCIS, pour les 11 membres de la HALDE, le président de l'AMF, les 9 membres du CSA, le président de l'ACAM, le président de la CNDS, le président du CCNE et les 8 membres de la HAS.

Les modes de nomination sont toutefois marqués par une relative diversité. Ainsi, sont nommés par décret en conseil des ministres : le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants, les 9 membres de la Commission des sondages, le président et 5 membres de l'ACNUSA, et les 25 membres du Comité national d'évaluation des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.

D'autres nominations, comme celle des 11 membres de la CADA, relèvent d'un décret du Premier ministre ou d'un arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances pour les membres du Bureau central de tarification, (arrêté conjoint des ministres chargés de l'économie, de la sécurité sociale et de la mutualité pour 7 des 9 membres de l'ACAM...).

Cependant, au-delà de l'autorité compétente pour procéder à la nomination des membres des AAI, il convient d'analyser la diversité des sources de désignation. En effet, dans de nombreux cas, l'autorité qui signe le décret ou l'arrêté de nomination ne fait qu'entériner certaines désignations effectuées par d'autres autorités ou des nominations de droit. Par conséquent, pour nombre de nominations au sein des collèges des AAI, le Président de la République et le Premier ministre ne sont pas en mesure d'effectuer un choix.

Ainsi, certaines AAI comptent des membres de droit. Tel est le cas pour la Commission nationale de contrôle de la campagne électorale relative à l'élection du Président de la République et pour la Commission pour la transparence financière de la vie politique, où siègent le vice-président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour de cassation et le premier président de la Cour des comptes.

D'autres membres nommés par décret le sont sur proposition ou désignation des présidents des deux assemblées, qu'il s'agisse de parlementaires ou non. Le président de l'Assemblée nationale et le président du Sénat désignent ainsi respectivement : le député et le sénateur siégeant à la CADA, 3 membres du CSA, 1 personnalité qualifiée au sein du collège de la CNIL, ou encore 2 membres de la HALDE.

Par ailleurs, certains membres d'AAI nommés par décret sont désignés ou proposés par le vice-président du Conseil d'Etat et les premiers présidents de la Cour de cassation et de la Cour des comptes, lorsqu'il s'agit de magistrats issus de ces juridictions. Ce dispositif concerne notamment 2 membres de la HALDE, l'un désigné par le vice-président du Conseil d'Etat, l'autre par le premier président de la Cour de cassation, 3 membres de l'ACAM (issus des trois juridictions citées) et 2 membres de l'AFLD.

D'autres autorités peuvent également exercer un pouvoir de désignation des membres des AAI nommés par décret. Ainsi, siégent au sein de l'AFLD trois personnalités ayant compétence dans le domaine de la pharmacologie, de la toxicologie et de la médecine du sport qui sont désignés respectivement par :

le président de l'Académie nationale de pharmacie;
le président de l'Académie des sciences;
le président de l'Académie nationale de médecine.

En outre, cette autorité compte trois personnalités qualifiées dans le domaine du sport, désignées par le président du Comité national olympique et sportif français (2) et par le Comité consultatif national d'éthique.

Les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat et le président du Conseil économique et social nomment directement certains membres d'AAI. Les deux premiers nomment ainsi respectivement deux membres de la CNDS, un membre de la CCSDN, un membre de la CNCIS et deux membres de la CRE. Le président du Conseil économique et social nomme un membre de la CRE.

Enfin, confirmant la souplesse d'organisation des AAI, le législateur a doté certaines d'entre elles d'un mode de désignation original.

Ainsi, certains membres de la CNIL sont élus : deux au sein du Conseil économique et social, deux au sein de l'assemblée générale du Conseil d'Etat, deux au sein de l'assemblée générale de la Cour de cassation et deux au sein de l'assemblée générale de la Cour des comptes.

Très peu utilisée pour la désignation des membres des AAI, l'élection s'applique cependant également à 6 membres de la Commission pour la transparence financière de la vie politique (à raison de deux membres élus par l'assemblée générale de chacune des trois hautes juridictions), et à deux membres du Conseil supérieur de l'Agence France Presse (l'un élu par l'assemblée générale du Conseil d'Etat, l'autre par celle de la Cour de cassation).

De façon générale, les personnes nommées doivent être choisies en raison des mandats (parlementaires) ou fonctions qu'elles exercent (au sein d'une juridiction ou d'une autorité définie38), des catégories socio-professionnelles auxquelles elles appartiennent ou de compétences qu'elles détiennent. Cette condition peut être renforcée par une obligation de consultation des organisations représentatives.

Ainsi, six membres de l'AMF sont désignés à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne, par le ministre de l'économie, après consultation des organisations représentatives des sociétés industrielles et commerciales dont les titres font l'objet d'appels publics à l'épargne, des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs et des autres investisseurs, prestataires ou entreprises du secteur.

En outre, le législateur a parfois soumis la nomination des membres des AAI à une limite d'âge.

Tel est le cas pour les membres du CSA, de l'ARCEP, de l'ACNUSA et de la CRE, qui ne peuvent être nommés au-delà de l'âge de 65 ans.

Le régime de rémunération (emploi public permanent) ou d'indemnité des membres des AAI est défini par décret, le montant de ces rémunérations et indemnités étant fixé par arrêté, comme le montre le tableau suivant :

AUTORITE ADMINISTRATIVE INDEPENDANTE	PRESIDENT		AUTRES MEMBRES
Autorité des marchés financiers	Décret n° 2003-1109 du 21 novembre 2003 et arrêté du 20 mars 2006	149.000 Euros brut par an	Décret n° 2003-1109 du 21 novembre 2003 modifié par le décret n° 2005-131 du 14 février 2005 et arrêté 14 février 2005	23.000 Euros brut par an pour président d'une section de la commission des sanctions, sans être président de la commission des sanctions. Indexation sur la valeur du point de la fonction publique
Commission de régulation de l'énergie	Décret n° 2004-1011 du 21 septembre 2004 et arrêté du 21 septembre 2004	104.225,89 Euros brut par an	Décret n° 2004-1011 du 21 septembre 2004 et arrêté du 21 septembre 2004	Membres du collège : 47.159,34 € brut par an
Commission d'accès aux documents administratifs	Décret du 13 octobre 2004 et arrêté du 28 septembre 2005	1.600 Euros par mois	Décret 13 octobre 2004 et arrêté du 28 septembre 2005	Indemnité mensuelle - président suppléant : 400 Euros - rapporteur général : 1.100 Euros - rapporteur général adjoint : 800 Euros
Commission nationale du débat public et des commissions particulières	Décret n° 2001-595 du 6 juillet 2001 et arrêté du 9 juillet 2001	1.524,49 Euros par mois + remboursement frais de transport et de séjour occasionnés	Décret n° 2002-1275 du 22 octobre 2002 et arrêté du 22 décembre 2005	- membre : 152,45 Euros par séance où il est présent - remboursement frais de transport et de séjour occasionnés (1)
Conseil de la concurrence	Décret n° 2003-518 du 16 juin 2003 et arrêté du 7 septembre 2004	55.973 Euros brut par an	Décret n° 2003-518 du 16 juin 2003 et arrêté du 7 septembre 2004	47.977 Euros brut par an pour les vice-présidents
Commission nationale de l'informatique et des libertés	Décret n° 99-487 du 11 juin 1999 et arrêté 10 avril 2001 modifiant l'arrêté du 11 juin 1999	3.250 Euros par mois	Décret n° 99-487 du 11 juin 1999 et arrêté du 11 juin 1999	Vice-présidents et membres : - 110,53 Euros par séance plénière + 65,55 Euros par séance de travail (max.20 séances de travail) Indemnité mensuelle des vice-présidents n'ayant pas la qualité de fonctionnaire en activité => 1.101,44 € Versement de vacations au taux unitaire de 22,11 € (2)
Conseil supérieur de l'audiovisuel	Décret n°2002-1377 du 26 novembre 2002 et arrêté du 26 novembre 2002	55.307 Euros par an	Décret n° 2002-1377 du 26 novembre 2002 et arrêté du 26 novembre 2002	47.406 Euros par an
(1) En outre, président et membres d'une commission particulière : vacation pour participation : - séance publique : 76,22 € HT par heure - séance pour travaux : 38,11 Euros HT par heure - réduction d'1/4 pour les fonctionnaires et agents publics en activité - limite maximum par débat public d'une durée maxi de 4 mois (prorogeable de 2 mois) : 9147 Euros pour le président et 6861 Euros pour les membres. (2) Selon les indications fournies par la CNIL, pour objectiver l'attribution de vacations aux membres du collège en fonction des rapports présentés, un certain nombre de vacations est affecté à chaque séance plénière et à chaque séance de travail (à raison de 9 vacations par séance plénière, d'une vacation par séance de travail dans la limite de 20 par an et de 4 par séance au-delà de cette limite). En moyenne, le total annuel perçu par les membres du collège, hors le président et les vice-présidents, s'est élevé à 17.000 Euross en 2005.
Haute autorité de lutte contre les discriminations et l'égalité	Décret n° 2005-215 du 4 mars 2005 et arrêté du 20 juillet 2005	77.330 Euros brut par an indexation sur la valeur du point de la fonction publique		- 130 Euros brut par séance pour les membres du collège - 65 € brut par séance pour les membres du comité consultatif Indexation sur la valeur du point de la fonction publique
Haute autorité de santé	Article R.161-81 du code la sécurité sociale et arrêté du 22 avril 2005	118.100 Euros par an	Article R.161-81 du code la sécurité sociale et arrêté du 22 avril 2005	Membres du collège: 55.300 Euros par an + complément indemnitaire de 7.200 Euros par an (pour membres ayant été mis à la disposition de l'autorité)
Médiateur de la république	Décret n°2004-1435 du 23 décembre 2004 et arrêté du 23 décembre 2004	55.307 Euros brut par an

c) Le président du collège

Le président de chaque AAI est chargé d'en diriger les services et d'en animer le collège. Il peut occuper ces fonctions ès qualité, tel le gouverneur de la Banque de France, président de droit de la Commission bancaire et du CECEI. Il peut aussi être un membre du collège issu d'une institution définie.

Ainsi, la CADA et l'AFLD sont présidées par leur membre désigné par le vice-président du Conseil d'Etat. Dans d'autres cas, le président de l'AAI est désigné par l'une des autorités de nomination, le plus souvent le Président de la République (HALDE, CNDS, CSA, AGAM...). Il peut enfin être élu au sein du collège ; tel est le cas du président de la CNIL et du président de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques.

Le président d'une AAI fixe l'ordre du jour des réunions du collège et dispose, généralement, d'une voix prépondérante en cas de partage des voix (CNIL, CSA, CECEI, CNDS, HALDE, AMF...).

S'il exerce l'autorité sur les services, le président peut en outre disposer de pouvoirs propres, notamment pour l'instruction des affaires. Le président du Conseil de la concurrence peut, par exemple, décider qu'une affaire sera jugée par le conseil sans établissement préalable d'un rapport.

Le président du CSA peut, quant à lui, en cas de manquement aux obligations résultant de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, demander en justice qu'il soit ordonné à la personne qui en est responsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.

Eléments de droit comparé :
Les modalités de désignation des membres des autorités indépendantes
(Source : étude dirigée pour l'Office par M. Jean-Marie Pontier)

En ce qui concerne la désignation, des règles différentes sont adoptées selon les pays. Souvent l'autorité est désignée par le Parlement, ou par la chambre basse du Parlement, parfois par une commission spéciale au sein du Parlement. Ce mode de désignation l'emporte, et de loin, sur la nomination par l'exécutif.

Il arrive cependant que ce dernier se voie reconnaître un tel pouvoir, mais c'est sous le contrôle du Parlement et, par exemple, en Espagne, la Chambre des députés peut opposer un veto à la nomination par le gouvernement, à condition qu'il soit " justifié ", tandis qu'en Italie la nomination des présidents d'AAI par le président de la République doit être approuvée par une loi. Dans ce même pays on distingue trois procédés de désignation : les autorités à désignation parlementaire, les autorités à désignation gouvernementale, les autorités à désignation conjointe.

Il faut relever une particularité de la désignation aux Etats-Unis, où les mandats sont décalés dans le temps, les différents membres de ces institutions n'étant pas nommés en même temps. Parfois la nomination est faite, pour partie, par le Parlement, pour partie par l'autorité administrative elle-même.

Une différence considérable est à relever, selon les pays, quant aux qualités exigées des membres des AAI.

Dans certains cas les nominations sont très politiques ou politisées, le meilleur exemple étant celui des Etats-Unis. La conséquence en est les critiques portées contre les personnes composant ces institutions, jugées incompétentes.

A l'autre extrême on trouve des pays, tels la Grèce, dans lesquels les qualités des membres des AAI sont au contraire déterminantes : selon la Constitution grecque les personnes membres des AAI doivent présenter les qualifications correspondantes, qualifications qui sont définies par les lois instituant ces autorités.

Dans un pays tel que le Royaume-Uni, le plus souvent il est fait appel à des experts non partisans, ou à des personnalités indépendantes. Dans de nombreux pays continentaux la situation est intermédiaire, les nominations, sans être nécessairement franchement " partisanes ", se portent sur des personnalités politiques, anciens ministres ou parlementaires.

A l'échelon Européen, le médiateur est choisi parmi des personnalités qui "offrent toute garantie d'indépendance et réunissent les conditions requises dans leur pays pour l'exercice des plus hautes fonctions juridictionnelles ou possèdent une expérience et une compétence notoires pour l'accomplissement des fonctions de médiateur".

2. Des pouvoirs enlevés à l'Etat traditionnel

Les autorités administratives indépendantes sont en rupture avec l'organisation traditionnelle de l'Etat, non seulement parce qu'elles échappent au contrôle du Gouvernement, mais aussi parce qu'elles peuvent cumuler tous les pouvoirs : le pouvoir normatif, le pouvoir d'application et le pouvoir juridictionnel (sanction des manquements).

Ainsi, comme le montre Mme Marie-Anne Frison-Roche, "les autorités sont instituées comme des sortes de petits Etats sectoriels, en quasi-lévitation par rapport à l'Etat traditionnel à la fois unifié et conçu sur la séparation des pouvoirs".

Les pouvoirs des AAI sont ce qui les distingue des observatoires, commissions de réflexion ou agences, qui en sont souvent dépourvues. C'est par l'exercice de leurs pouvoirs qu'elles " remettent en cause le système politique français " (Marie-Anne Frison-Roche) : par l'exercice d'un pouvoir de sanction pris aux juridictions, d'un pouvoir réglementaire et d'administration pris au Gouvernement.

a) Le pouvoir de savoir et le magistère d'influence

Si l'on s'attache souvent aux pouvoirs de contrainte de certaines AAI, tels que leurs pouvoirs d'injonction et de sanction, qui sont inégalement distribués, elles partagent en revanche un pouvoir d'influence essentiel à leur mission. Cette capacité tient d'une part à leur " pouvoir juridique de savoir ", qui leur permet d'obtenir des informations des administrations et des professionnels, et d'autre part à leur " pouvoir de faire savoir ", au moyen de leur rapport annuel et de leurs initiatives en matière de communication.

Ainsi, certaines autorités qui ne sont pas dotées de pouvoirs de sanction, comme le Médiateur de la République, le Haut Conseil à l'intégration ou la Commission nationale de déontologie de la sécurité, peuvent néanmoins exercer un magistère d'influence considérable. La place croissante accordée par les médias aux rapports et alertes de ces autorités témoigne d'ailleurs de la réalité de ce pouvoir.

Le droit à obtenir des informations est donc essentiel à l'efficacité du pouvoir d'alerte et d'influence des AAI. Mme Marie-Anne Frison-Roche souligne à cet égard que les secrets professionnels doivent être écartés pour que les autorités disposent des informations requises. Ce pouvoir de savoir n'est cependant admissible que si l'on "y associe l'obligation de secret ou de confidentialité qui doit peser sur les membres du collège et les membres des services des AAI".

L'étude conduite par Mme Marie-Anne Frison-Roche suggère en outre de généraliser les pouvoirs d'information des AAI tels que la possibilité de convoquer des experts, de saisir les juridictions compétentes pour obtenir en référé des autorisations de perquisition, de solliciter des avis de la part des autres autorités.

Aussi estime-t-elle que le maniement de l'information doit être présenté "davantage comme un pouvoir que comme une obligation".

L'Office considère que la capacité des AAI à obtenir de la part des administrations et des personnes physiques ou morales des informations pertinentes conditionne l'exercice de leur mission et, par conséquent, leur utilité.

Il juge indispensable que la loi attribue à chaque autorité des prérogatives adaptées afin d'assurer son efficacité et d'asseoir sa légitimité.

En outre, le législateur s'attachant à doter chaque instance des pouvoirs nécessaires à l'exercice de sa mission, il appartient aux AAI de faire état, dans leur rapport annuel, des difficultés qu'elles ont pu rencontrer afin que le Parlement puisse, le cas échéant, y remédier.

b) Le pouvoir réglementaire des AAI

Un pouvoir encadré par la jurisprudence constitutionnelle

Une minorité d'AAI, en général chargées de la régulation d'un secteur économique (CRE, ARCEP, AMF) ou de la protection des libertés fondamentales dans un domaine où sont utilisées des techniques particulières (CSA, CNIL), sont dotées d'un pouvoir réglementaire.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel a très vite défini les conditions d'exercice du pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes. Ainsi, dans sa décision du 18 septembre 1986, il a admis que les dispositions de l'article 21 de la Constitution ne faisaient "pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité autre que le Premier ministre le soin de fixer (...) des normes permettant de mettre en œuvre une loi", à la condition que ce soit "dans un domaine déterminé et dans le cadre défini par les lois et règlements".

Rejetant toute exclusivité des AAI pour la mise en œuvre de la loi dans leur domaine d'intervention, le juge a en outre déclaré inconstitutionnelle une disposition législative subordonnant les normes définies par décret aux règles générales fixées par la CNCL.

Le juge constitutionnel a ensuite précisé que l'habilitation donnée par la loi à certaines autorités administratives indépendantes pour exercer une compétence réglementaire devait concerner "des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu".

Il revient donc au pouvoir réglementaire national de définir les éléments essentiels, les AAI ne réglant que les mesures de détail. Le pouvoir réglementaire des AAI est par conséquent subordonné et second.

Le rôle utile du commissaire du Gouvernement au sein de certaines AAI

Le principe d'indépendance des AAI n'interdit pas qu'un commissaire du Gouvernement soit présent auprès de certaines d'entre elles, afin de permettre à l'Etat de faire valoir ses intérêts fondamentaux. Tel est le cas notamment pour le Bureau central de tarification, le Conseil de la concurrence, l'AMF, la CNIL, la CRE, la Commission de sécurité des consommateurs et la CNEC.

Les pouvoirs du commissaire du Gouvernement sont d'ailleurs limités, puisqu'il ne saurait participer aux délibérations de l'autorité. Il peut cependant, selon les cas :

assister aux séances de l'autorité et présenter des observations (Conseil de la concurrence);
demander l'inscription d'une question à l'ordre du jour des séances du collège de l'autorité (CRE);
demander, sauf en matière de sanctions, une seconde délibération au collège de l'autorité (CNIL, AMF).

De telles prérogatives paraissent adaptées aux secteurs d'intervention des autorités concernées et à leurs pouvoirs. Ainsi, la possibilité pour le commissaire du Gouvernement de demander une seconde délibération apparaît justifiée auprès des autorités exerçant un véritable pouvoir réglementaire.

De façon générale, la présence d'un commissaire du Gouvernement peut faciliter la conciliation des pouvoirs réglementaires des AAI et du pouvoir exécutif, en favorisant la prise en compte, par les premières, des intérêts nationaux ou de considérations de politique générale.

En outre, si l'activité d'une autorité administrative indépendante suscitait une crise dans un secteur donné, la responsabilité de l'Etat serait sans doute, au final, mise en cause. La présence d'un commissaire du Gouvernement paraît de nature à prévenir de telles situations.

Recommandation n° 1 :

L'Office préconise la présence d'un commissaire du Gouvernement auprès des autorités de régulation et, de façon générale, des AAI dotées d'un pouvoir réglementaire.

c) Les pouvoirs de sanction des AAI

Un pouvoir soumis au respect des droits fondamentaux

L'exercice par les autorités administratives indépendantes de pouvoirs de sanction pourrait en faire des autorités quasi-juridictionnelles et paraître contraire au principe de séparation des pouvoirs affirmé par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789.

L'émergence de tels pouvoirs s'est d'ailleurs produite alors que la pratique des sanctions administratives était mal perçue.

Ainsi, Marcel Waline la jugeait "assez grave parce qu'elle contribue, avec les sanctions fiscales, à la création et au développement (qui est un des phénomènes les plus caractéristiques et les plus inquiétants de l'ascension récente du droit) de ce que l'on peut appeler un pseudo-droit pénal".

Ayant à se prononcer pour la première fois sur cette question à propos des pouvoirs de sanction du CSA, le Conseil constitutionnel juge que l'attribution d'un pouvoir de sanction à une AAI ne porte pas atteinte au principe de séparation des pouvoirs dès lors :

- qu'on se situe dans le cadre d'un régime d'autorisation administrative rendu nécessaire par l'obligation de prendre en compte des contraintes techniques et des objectifs de valeur constitutionnelle ;

- et que ce pouvoir est exercé par une autorité administrative indépendante.

Le juge constitutionnel a ensuite admis, dans sa décision du 28 juillet 1989, que le législateur attribue un pouvoir de sanction à toute autorité administrative " dès lors, d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée est exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction est assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis " .

Le Conseil constitutionnel semble ainsi consacrer l'émergence de "l'administration-juge".

L'exercice du pouvoir de sanction par les autorités administratives est donc soumis au respect des principes fondamentaux, tels que la non rétroactivité des sanctions pénales et la nécessité ou la proportionnalité des peines.

Le juge constitutionnel avait d'ailleurs considéré que l'ensemble des principes constitutionnels concernant les sanctions pénales était également applicable "à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire".

En outre, revenant en 1996 sur sa jurisprudence relative au cumul des sanctions pénales et administratives, il a jugé qu'une sanction administrative de nature pécuniaire ne pouvait se cumuler avec une sanction pénale. Il a ensuite rétabli sa jurisprudence antérieure, estimant que lorsqu'une sanction administrative est susceptible de se cumuler avec une sanction pénale, "le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues". ·

Des garanties étendues sous l'influence de la CEDH

Au sein de l'éventail des pouvoirs de sanction attribués aux autorités administratives indépendantes, la sanction pécuniaire apparaît comme la plus répressive.

Aussi le juge contrôle-t-il le respect des prescriptions de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) par les autorités administratives indépendantes lorsqu'elles exercent un tel pouvoir de sanction.

Pour la Cour Européenne des droits de l'homme, un tribunal se caractérise au sens matériel par son rôle juridictionnel, qui consiste à "trancher, sur la base de normes du droit et à l'issue d'une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence".

La Cour de cassation a, la première, tiré les conséquences de cette conception étendue de la fonction juridictionnelle et des garanties qui s'y attachent. Elle a en effet admis, par son arrêt COB contre Oury du 5 février 1999, que la Commission des opérations de bourse, bien qu'elle ne constitue pas une juridiction, soit soumise aux stipulations de l'article 6 de la CEDH.

Dans son arrêt Didier du 3 décembre 1999, le Conseil d'Etat a lui aussi estimé que, lorsqu'il était saisi d'agissements pouvant donner lieu à des sanctions pécuniaires, le Conseil des marchés financiers "devait être regardé comme décidant du bien-fondé d'accusations en matière pénale" au sens des stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la CEDH.

A cette occasion, le juge administratif, rappelant que le Conseil des marchés financiers siégeant en formation disciplinaire n'était pas une juridiction au regard du droit interne, a néanmoins admis que le moyen tiré de la violation d'un principe rappelé à l'article 6 pouvait, "eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqué à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'Etat à l'encontre de sa décision".

Par conséquent, le droit Européen "conduit à considérer que les autorités administratives sont tantôt des organes d'administration, tantôt des organes de juridiction, suivant le type de pouvoir que, dans un cas concret, elles exercent. [...] Ainsi, lorsque la matière civile ou la matière pénale sont en jeu, c'est en tant qu'elles sont des tribunaux au sens Européen du terme, que les AAI doivent aménager les garanties liées au procès équitable et à la juridiction impartiale" (Marie-Anne Frison-Roche).

Il ressort des jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, fondées sur une analyse détaillée du rôle du rapporteur de l'autorité dans la procédure de sanction, que ce dernier ne peut participer à la formation de jugement s'il exerce des pouvoirs relatifs à l'identification des griefs et à la détermination des poursuites, qui constituent des prises de position.

En réalité, il s'agit de déterminer si la participation, à la formation chargée de délibérer, du rapporteur qui a conduit des mesures d'instruction en amont, est contraire au principe d'impartialité défini par l'article 6, paragraphe 1, de la CEDH.

Pour la Cour de cassation, la participation du rapporteur au délibéré, serait-ce sans voix délibérative dès lors qu'il a procédé aux investigations utiles pour l'instruction des faits, est contraire à ce principe. Le Conseil d'Etat vérifie quant à lui les pouvoirs attribués au rapporteur et la manière dont il les a exercés, afin de déterminer s'il a pu modifier le champ de la saisine.

La distinction entre les fonctions d'instruction et de jugement ne constitue donc par une garantie indispensable au respect de l'impartialité, dès lors que ne sont pas cumulées les fonctions d'accusation ou de poursuite, et de jugement.

Toutefois, la dissociation fonctionnelle entre les fonctions d'instruction et de jugement, plus radicale, a parfois été préférée afin d'enlever toute ambiguïté à la procédure.

Selon M. Mathias Guyomar, s'est ainsi manifesté un "souci zélé des autorités normatives pour prendre les devants et, dans beaucoup de textes qui ont rebâti des procédures ou constitué de nouvelles autorités, on a été très en avant, très en amont et parfois même au-delà des exigences découlant de l'article 6-1, ce qui n'a pas été sans créer certaines difficultés dans le fonctionnement quotidien de ces autorités".

Il appartient en conséquence au législateur et au pouvoir réglementaire, lorsqu'ils entendent doter une autorité administrative indépendante d'un pouvoir de sanction pécuniaire, de veiller à ce que l'exercice de cette prérogative respecte les conditions du droit à un procès équitable telles qu'elles sont définies à l'article 6 de la CEDH.

A cet égard, l'AMF paraît disposer de la procédure de sanction la plus protectrice possible, son organisation distinguant strictement les fonctions de poursuite et de sanction, au sein du collège de l'autorité et d'une commission des sanctions, organe collégial à part entière.

La procédure de sanction suit par conséquent trois étapes :

- l'ouverture de la procédure de sanction par le collège de l'AMF, qui notifie les griefs à la personne mise en cause et saisit la commission des sanctions de cette notification ;

- l'instruction de la procédure de sanction, menée par un rapporteur membre de la commission des sanctions ;

- la sanction, prononcée à l'issue d'une séance qui peut être publique si une des personnes mises en cause le demande. La commission des sanctions statue hors la présence du rapporteur (art. L. 621-15 du code monétaire et financier).

Aussi la juridictionnalisation des autorités administratives indépendantes dotées de pouvoirs de sanction aboutit-elle à un accroissement des garanties pour le citoyen, mais aussi à une prise de décision plus lente.

L'intérêt que présentait le pouvoir de sanction exercé par ces autorités en termes d'efficacité et de délais s'en trouve amoindri. L'AMF évoque ainsi "l'hypertrophie de la procédure", qui fait que le "délai global de traitement des affaires n'est pas toujours en phase avec la réalité du marché ".

Recommandation n° 2 :

Si, en termes de garanties, la procédure de sanction définie pour l'AMF peut constituer un " modèle pour l'avenir " (Marie-Anne Frison-Roche), la création de deux collèges distincts ne saurait être étendue à toutes les AAI dotées de pouvoirs de sanction. Il convient néanmoins que les plus petites d'entre elles disposent d'un collège suffisamment nombreux pour que puissent y être distribuées les fonctions de poursuite et de sanction, conformément aux exigences de l'article 6-1 de la CEDH.

Le risque d'une lourdeur croissante des procédures de sanction ainsi organisées doit conduire à privilégier, parallèlement, les modes de sanction alternatifs, faisant appel à la médiation et à la transaction.

Eléments de droit comparé :
Les pouvoirs des autorités indépendantes dans les pays étrangers (Source : étude dirigée pour l'OPEL par M. Jean-Marie Pontier)

L'autorité morale des instances indépendantes caractérise souvent plus leur influence véritable que les pouvoirs qui leurs sont dévolus par les textes, notamment dans les pays anglo-saxons.

En effet, au Royaume-Uni en particulier, les instances indépendantes de régulation ont avant tout une fonction de " légitimation stratégique ". Elles disposent parfois, à cette fin, de " policy powers ", c'est-à-dire de pouvoirs d'orientation de la politique administrative.

Dans les autres pays, les instances comparables aux AAI françaises peuvent disposer de trois types de pouvoirs, qui peuvent être réunis ou partiellement exercés :

le pouvoir d'enquête auprès des administrations, qui peut aller jusqu'aux pouvoirs de contrôle sur place et à la comparution des fonctionnaires.
Aux Etats-Unis, l'Equal Employment Opportunity Commission, chargée d'appliquer les dispositifs fédéraux anti-discriminatoires, détient des pouvoirs de poursuite judiciaire.
le pouvoir de réglementation d'un secteur, par la voie de directives générales ou de normes plus précises, parfois très techniques (télécommunication, énergie...). L'attribution d'autorisations, par exemple dans le domaine de l'audiovisuel, relève du même pouvoir ;
le pouvoir de sanction. Il peut prévoir des sanctions administratives, mais aussi des sanctions quasi-juridictionnelles. L'instance dispose alors de pouvoirs dits para-juridictionnels, pour résoudre des litiges relevant normalement des juridictions.

d) Les compléments et alternatives aux pouvoirs de sanction

Afin de permettre aux AAI d'assurer le respect des dispositifs juridiques dont elles ont la charge, le législateur leur a parfois confié des prérogatives complémentaires des pouvoirs de sanction pécuniaire.

Ainsi, quelques autorités comme l'ARCEP et la CRE disposent d'un pouvoir de règlement des différends leur permettant de statuer sur certains litiges, après instruction contradictoire.

D'autres autorités, en particulier ce